Green Pass, una guida operativa

Soggetti sottoposti all’obbligo.

Il decreto legge 21 settembre 2021 n.127 (decreto Green Pass) impone al personale del settore privato inclusi i lavoratori autonomi ed i familiari ed a chiunque in forza di un contratto entri in azienda dell’apposita certificazione COVID 19 (Green Pass), ivi compresi artigiani, agenti di commercio e fornitori.

L’obbligo si estende anche a chi acceda alla mensa aziendale ed a chi, pur operando in lavoro agile si debba recare per qualunque motivo in azienda.

Non sono tenuti all’obbligo coloro che siano in qualsiasi modo esenti dalla vaccinazione. Costoro dovranno presentare apposita certificazione al medico competente che ne darà comunicazione al datore di lavoro.

Le modalità di accertamento erano affidate sino al 30 settembre 2021 con successiva proroga al 30 novembre 2021, certificazioni cartacee secondo quanto previsto falla circolare 4.8.2021 del Ministero della Sanità

La durata dell’obbligo di presentazione del Green Pass  è fatta partire dal 15.10.2021 (venerdì) al 31.12.2021 data di scadenza del periodo emergenziale.

In ogni caso, per le esenzioni, datore di lavoro non è autorizzato al trattamento diretto di questo dato sanitario. Il certificato di esenzione alla vaccinazione dovrà essere fornito dal lavoratore al medico competente, il quale si limiterà a informare il datore circa i lavoratori ai quali non deve essere svolto il controllo del Green Pass, senza ulteriori trattamenti di dati sanitari degli interessati.

I controlli.

I controlli possono avvenire anche a campione sia precedentemente all’entrata in azienda che nell’ambito della stessa.

La verifica va effettuata mediante scansione del QR code del Green Pass mediante l’app VERIFICA C19

Sono preferibili i controlli preventivi che potranno avvenire a campione oppure estendersi a chiunque entri in azienda.

Quest’ultimo sistema appare preferibile in quanto permette un controllo generalizzato ed impedisce l’accertamento di situazioni di scopertura all’interno dell’azienda che comportano sanzioni e denunce al prefetto.

Quindi il sistema più semplice ed efficace sarebbe quello del controllo generalizzato in entrata.

Le modalità di controllo devono essere predefinite e notiziate ai lavoratori.

Con documento scritto dovranno essere identificate ed incaricate le persone addette ai controlli.

Si tratterà di adottare un atto formale contenente le istruzioni per la verifica.

I soggetti addetti al controllo possono essere sia dipendenti dell’azienda, o di società appaltatrici dei servizi di sicurezza.

Si suggerisce di inserire nella nomina dei soggetti incaricati anche l’autorizzazione al trattamento dei dati ai sensi degli articoli 29 e seguenti del GDPR – Regolamento UE 2016/679 e DLGS n.196/2003 (codice privacy).

Conseguenze.

Appena effettuati i controlli, i lavoratori che risultino privi della certificazione o dichiarino di non possederla, devono essere allontanati e considerati assenti ingiustificati, ma non va inflitta loro alcuna sanzione, semplicemente saranno privati della retribuzione e da ogni obbligo connesso (contributi), TFR, per tutto il periodo di assenza. Quindi non potranno mettersi in malattia o richiedere una volta assenti altre forme di aspettativa magari più vantaggiose, in quanto il rapporto di lavoro è in totale quiescenza)

Essi avranno diritto alla conservazione del posto di lavoro (come se fossero in aspettativa non retribuita).

Potranno rientrare in qualunque momento previa presentazione della certificazione richiesta.

In questo caso, per motivi organizzativi, si potrà richiedere agli stessi una comunicazione scritta di rientro con un termine per il datore di lavoro di almeno tre giorni per organizzare il posto di lavoro.

Diversa invece sarà la posizione di quanti presenti in azienda, nell’ambito di un controllo, saranno accertati privi del Green Pass.

In quest’ultimo caso, l’addetto ai controlli, dovrà segnalare il nominativo al prefetto per l’irrogazione al lavoratore medesimo di una sanzione amministrativa (da euro 600 a 1500) e potrà essere avviata contro i medesimi apposita procedura disciplinare con contestuale sospensione del rapporto senza retribuzione (provvedimento che non assume valenza disciplinare).

Sanzioni sono inoltre previste per i datori di lavoro che non ottemperano a queste disposizioni.

Dette sanzioni possono comportare misure interdittive e la chiusura dell’esercizio. Quindi converrà documentare adeguatamente l’attività di controllo svolta.

All’atto pratico, si consiglia di:

  1. Effettuare i controlli in massa e generalizzati prima dell’entrata in azienda-
  2. Nel caso di dipendente o addetto privo del Green Pass esso va allontanato, consegnandoli o inviandoli poi apposita nota con cui si comunica che egli sarà considerato assente ingiustificato sino alla cessazione del periodo di emergenza 31.12.2021, salvo proroghe senza retribuzione ed istituti connessi, ma senza che ciò costituisca illecito disciplinare.

Gli dovrà essere comunicato che potrà rientrare in azienda e riprendere l’attività lavorativa nel caso in cui risulti munito di Green Pass con un preavviso all’azienda di n.3 giorni per permettere la sua utile collocazione.

  1. Nel caso in cui il dipendente protesti o faccia resistenza, andrà valutata la portata del suo comportamento, nel caso in cui si limiti a protestare, converrà non dare seguito alla cosa, nel caso di resistenza o tentativo di forzare i controlli, sarà bene chiamare la forza pubblica e dar luogo a contestazione disciplinare.
  2. Nel caso in cui il dipendente sia collocato in malattia o in aspettativa prima della data del 15.10.2021, non si dovrà dare corso a provvedimento alcuno, sino al rientro in cui gli si chiederà il Green Pass.
  3. Se un dipendente senza nulla segnalare, non si presenterà alla data del 15.10.21 per il controllo, andrà contestata l’assenza ingiustificata e si procederà disciplinarmente.
  4. Qualora invece il dipendente segnali di non essere in possesso del Green Pass alla data del 15.10.2021 si darà corso all’assenza ingiustificata senza sanzione disciplinare e senza retribuzione, come accade per chi all’ingresso non sarà in possesso di valido Green Pass.
  5. Qualora invece, chi obbligato al Green Pass venga ne venga sorpreso privo in azienda, dovrà essere fatta immediata segnalazione al prefetto ed il soggetto dovrà essere in ogni caso allontanato. Contro il medesimo potrà aprirsi procedimento disciplinare.

 

Avvocato Fabio Petracci

Con il decreto di marzo entra in vigore l’obbligo (onere) di vaccinazione per i sanitari.

L’articolo 4 del Decreto Aprile 2021 giunge al termine di un vivace dibattito in merito all’obbligatorietà del vaccino anti COVID per coloro che esercitano una professione sanitaria di contatto con l’utenza.

Ricordiamo come fosse stata riscontrata la contrapposizione tra coloro che proponevano il licenziamento di quei sanitari che non volessero sottoporsi al vaccino e dall’altra parte coloro che ritenevano non sussistere obbligo alcuno in forza del disposto dell’articolo 32 della Costituzione che escludeva l’esistenza dell’obbligo di trattamento sanitario in assenza di norma di legge che lo autorizasse.

Nel corso delle discussioni, era emersa una via mediana che, a prescindere dall’obbligatorietà del trattamento vaccinale , lo considerava un requisito fondamentale per rendere la prestazione in ambito sanitario; quindi una condizione per poter lavorare in quel settore.

Ne derivava, secondo questa opinione, che il dipendente che non risultava per qualsiasi causa, non vaccinato era inidoneo alla prestazione e poteva di conseguenza essere sospeso.

L’avvio della campagna vaccinale con i relativi intoppi che si sono verificati e l’attenzione dedicatavi dai Media, ha imposto al Governo l’avvio di misure più rigorose.

Con l’articolo 4 del Decreto Aprile 2021 è imposto per il personale sanitario che opera a contatto con i pazienti l’obbligo del vaccino anti COVID.

La misura assume carattere temporaneo finalizzata al completamento del piano di vaccinazione e comunque con termine al 31 dicembre 2021ed è rivolta agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario operanti nelle strutture sanitarie, socio sanitarie, socio assistenziali, pubbliche e private, farmacie e parafarmacie e studi professionali.

Essa consiste nell’obbligo a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione del COVID.

E’ quindi meglio precisato che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della prestazione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative.

La legge prevede poi un obbligo per gli ordini professionali e per i datori di lavoro di trasmettere entro cinque giorni dall’entrata in vigore del decreto, alle rispettive regioni l’elenco degli iscritti e degli operatori sanitari.

Ne segue un periodo di dieci giorni nel corso del quale, le Regioni provvederanno ad una verifica delle relative posizioni, segnalando alle ASL competenti eventuali inadempienze.

Quindi, nel caso di persistente inadempienza, le ASL provvederanno mediane apposito atto di accertamento a sospendere dal diritto a svolgere le prestazioni e le mansioni di appartenenza.

Da questo quadro sommario, possiamo trarre le seguenti considerazioni:

  1. Non è stato introdotto un obbligo generale di vaccinazione per coloro che lavorano a contatto con il pubblico, ma esclusivamente con il personale sanitario o parasanitario;
  2. L’obbligo è temporaneo;
  3. Impropriamente può parlarsi di obbligo, si tratta di un onere per chi vuole continuare a svolgere le proprie funzioni;
  4. La conseguenza del mancato adempimento non assume connotati disciplinari, ma semplicemente comprime il diritto a svolgere la propria professione e la proprie mansioni, con la conseguenza, almeno ad avviso di chi scrive, che il dipendente non vaccinato, assume il diritto ed il dovere di svolgere altre mansioni anche di carattere inferiore e solo in caso di mancato reperimento di queste ultime, il dipendente potrà non essere retribuito.

I sanitari che non si vaccinano possono essere collocati in ferie – breve commento e testo integrale dell’ordinanza del Tribunale di Belluno

L’ordinanza emessa dal Tribunale di Belluno affronta il quanto mai attuale tema concernente l’obbligo di sottoporsi alla vaccinazione da parte del personale sanitario.

Il caso affrontato dal Tribunale, vede il rifiuto di alcuni dipendenti operatori sanitari di sottoporsi alla vaccinazione anti COVID-19. Il datore di lavoro li colloca pertanto forzosamente in ferie.

I dipendenti in questione si rivolgono al locale Tribunale del Lavoro chiedendo in via d’urgenza (articolo 700 CPC)  di poter continuare a svolgere le ordinarie mansioni.

Il tutto sul presupposto in base al quale i lavoratori in questione svolgevano mansioni ad alto rischio di contagio.

Va considerato come l’articolo 32 della Costituzione disponga che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Ma a questo punto, secondo chi scrive va rimosso un equivoco.

Nel caso del vaccino di personale sanitario ad alto rischio di contagio, non si tratta di un obbligo, ma bensì di una condizione di sicurezza per poter lavorare.

L’obbligo cui allude la Costituzione è quello dotato di un’assolutezza totale per cui il soggetto deve in ogni modo, anche costretto con la forza aderire.

Nel caso di specie, si tratta esclusivamente di una condizione o meglio di un onere che incombe su chi voglia esercitare in determinate condizioni una professione sanitaria.

 

TRIBUNALE DI BELLUNO n. 12/2021 R.G.

Il Giudice sciogliendo la riserva assunta con verbale di trattazione scritta in data 16.3.21; ritenuto che risulta difettare il fumus boni iuris, disponendo l’art. 2087 c.c. che “ L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro “; ritenuto che è ormai notoria l’efficacia del vaccino per cui è causa nell’impedire l’evoluzione negativa della patologia causata dal virus SARS -CoV-2, essendo notorio il drastico calo di decessi causati da detto virus, fra le categorie che hanno potuto usufruire del suddetto vaccino, quali il personale sanitario e gli ospiti di RSA, nonché, più in generale, nei Paesi, quali Israele e gli Stati Uniti, in cui il vaccino proposto ai ricorrenti è stato somministrato a milioni di individui; rilevato che è incontestato che i ricorrenti sono impiegati in mansioni a contatto con persone che accedono al loro luogo di lavoro; ritenuto che è, pertanto, evidente il rischio per i ricorrenti di essere contagiati, essendo fra l’altro notorio che non è scientificamente provato che il vaccino per cui è causa prevenga, oltre alla malattia, anche l’infezione; ritenuto che la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti; che è ormai notorio che il vaccino per cui è causa – notoriamente offerto, allo stato, soltanto al personale sanitario e non anche al personale di altre imprese, stante la attuale notoria scarsità per tutta la popolazione – costituisce una misura idonea a tutelare l’integrità fisica degli individui a cui è somministrato, prevenendo l’evoluzione della malattia; ritenuto, quanto al periculum in mora, che l’art. 2109 c.c. dispone che il prestatore di lavoro “ Ha anche diritto ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro “; che nel caso di specie prevale sull’eventuale interesse del prestatore di lavoro ad usufruire di un diverso periodo di ferie, l’esigenza del datore di lavoro di osservare il disposto di cui all’art. 2087 c.c.; ritenuta l’insussistenza del periculum in mora quanto alla sospensione dal lavoro senza retribuzione ed al licenziamento, paventati da parte ricorrente, non essendo stato allegato da parte ricorrente alcun elemento da cui poter desumere l’intenzione del datore di lavoro di procedere alla sospensione dal lavoro senza retribuzione e al licenziamento; ritenuto che, attesa l’assenza di specifici precedenti giurisprudenziali, sussistono le condizioni di cui all’art. 92 co. II c.p.c. per compensare le spese processuali. P.Q.M. visto l’art. 700 c.p.c.; 1. rigetta il ricorso

 

Vaccinazioni anti COVID 19 e poteri del datore di lavoro.

Vaccinazioni anti COVID 19 e poteri del datore di lavoro.

Vaccinazioni anti COVID 19 e poteri del datore di lavoro.

 

Le FAQ del Garante sul trattamento dei dati sulla vaccinazione nel contesto lavorativo.

Con la nota del 17 febbraio 2021 il Garante per la Privacy ha fornito mediante delle FAQ delle indicazioni in merito all’applicazione del GDPR (Regolamento Generale Protezione Dati)  all’atto delle vaccinazioni.

Ci troviamo in un ambito di diritto che attiene di sicuro la salute e la vita privata del cittadino lavoratore, ma che involge necessariamente aspetti di protezione pubblica.

 

Le FAQ, infatti, rispondono ai quesiti che vengono di seguito riportati:

 

  • Il Datore di lavoro può chiedere conferma ai propri dipendenti dell’avvenuta vaccinazione?

Ha ritenuto il Garante che al Datore di lavoro non è concesso chiedere ai propri dipendenti di fornire informazioni sull’avvenuta vaccinazione, né di consegnare copia dei relativi documenti.  Non è, infatti, ritenuto lecito ai sensi della disciplina in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Tenuto conto inoltre del Considerando n. 43 GDPR, il Garante ha ritenuto che il consenso fornito dai dipendenti non costituisca una valida condizione di liceità del trattamento, stante la situazione di squilibrio nell’ambito del rapporto tra il soggetto titolare e il soggetto interessato nel contesto lavorativo.

Dunque il datore di lavoro non può acquisire dati e informazioni relativi allo stato di vaccinazione dei dipendenti anche in caso di consenso prestato da questi ultimi.

 

  • Il Datore di lavoro può chiedere al medico competente i nominativi dei dipendenti vaccinati?

 

Ha ritenuto il Garante che il medico competente non è autorizzato a fornire al Datore di lavoro alcun dato relativo ai nominativi dei dipendenti che abbiano sostenuto il vaccino. L’attività di trattamento di questi dati è esclusivamente concessa allo stesso medico competente nell’ambito delle attività di sorveglianza e in sede di verifica dell’idoneità alla mansione specifica del lavoratore.

E’ invece, consentita al Datore di lavoro l’acquisizione dei giudizi di idoneità alla mansione specifica e le prescrizioni/limitazioni colà indicati.

 

3) La vaccinazione anti Covid-19 dei dipendenti può essere richiesta come condizione per l’accesso ai luoghi di lavoro e per lo svolgimento di determinate mansioni (ad es. in ambito sanitario)?

 

Sul punto che appare abbastanza delicato anche in assenza di indicazioni legislative ed anche in relazione a determinate mansioni ove rileva la situazione sanitaria e di immunità del dipendente, il garante si richiama a quanto disposto dall’articolo 279 del DLGS 81/2008.

Stabilisce il predetto articolo che:

I lavoratori addetti alle attività per le quali la valutazione dei rischi ha evidenziato un rischio per la salute sono sottoposti alla sorveglianza sanitaria.

  1. Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:
  2. a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;
  3. b) l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42.
  4. Ove gli accertamenti sanitari abbiano evidenziato, nei lavoratori esposti in modo analogo ad uno stesso agente, l’esistenza di anomalia imputabile a tale esposizione, il medico competente ne informa il datore di lavoro.
  5. A seguito dell’informazione di cui al comma 3 il datore di lavoro effettua una nuova valutazione del rischio in conformità all’articolo 271.
  6. Il medico competente fornisce ai lavoratori adeguate informazioni sul controllo sanitario cui sono sottoposti e sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell’attività che comporta rischio di esposizione a particolari agenti biologici individuati nell’allegato XLVI nonchè sui vantaggi ed inconvenienti della vaccinazione e della non vaccinazione.

Nonostante l’espressa previsione dei vaccini come strumenti di sicurezza, di fronte a determinate situazioni a rischio, il Garante ha comunque ribadito come spetti comunque al medico competente il trattamento di questi dati, nel rispetto delle indicazioni fornite dalle autorità sanitarie e la decisione in merito all’idoneità alle specifiche mansioni.

Sarà quindi il medico competente a fungere da raccordo tra dette esigenze ed il datore di lavoro ed a richiedere a quest’ultimo la parziale o totale inidoneità del lavoratore dipendente.

In ogni caso, il Garante sul punto auspica un intervento normativo che consente sul punto un adattamento del regolamento alla situazione in atto.

Fabio Petracci.

Le FAQ del Garante sul trattamento dei dati sulla vaccinazione nel contesto lavorativo.

Con la nota del 17 febbraio 2021 il Garante per la Privacy ha fornito mediante delle FAQ delle indicazioni in merito all’applicazione del GDPR (Regolamento Generale Protezione Dati)  all’atto delle vaccinazioni.

Ci troviamo in un ambito di diritto che attiene di sicuro la salute e la vita privata del cittadino lavoratore, ma che involge necessariamente aspetti di protezione pubblica.

 

Le FAQ, infatti, rispondono ai quesiti che vengono di seguito riportati:

 

  • Il Datore di lavoro può chiedere conferma ai propri dipendenti dell’avvenuta vaccinazione?

Ha ritenuto il Garante che al Datore di lavoro non è concesso chiedere ai propri dipendenti di fornire informazioni sull’avvenuta vaccinazione, né di consegnare copia dei relativi documenti.  Non è, infatti, ritenuto lecito ai sensi della disciplina in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Tenuto conto inoltre del Considerando n. 43 GDPR, il Garante ha ritenuto che il consenso fornito dai dipendenti non costituisca una valida condizione di liceità del trattamento, stante la situazione di squilibrio nell’ambito del rapporto tra il soggetto titolare e il soggetto interessato nel contesto lavorativo.

Dunque il datore di lavoro non può acquisire dati e informazioni relativi allo stato di vaccinazione dei dipendenti anche in caso di consenso prestato da questi ultimi.

 

  • Il Datore di lavoro può chiedere al medico competente i nominativi dei dipendenti vaccinati?

 

Ha ritenuto il Garante che il medico competente non è autorizzato a fornire al Datore di lavoro alcun dato relativo ai nominativi dei dipendenti che abbiano sostenuto il vaccino. L’attività di trattamento di questi dati è esclusivamente concessa allo stesso medico competente nell’ambito delle attività di sorveglianza e in sede di verifica dell’idoneità alla mansione specifica del lavoratore.

E’ invece, consentita al Datore di lavoro l’acquisizione dei giudizi di idoneità alla mansione specifica e le prescrizioni/limitazioni colà indicati.

 

3) La vaccinazione anti Covid-19 dei dipendenti può essere richiesta come condizione per l’accesso ai luoghi di lavoro e per lo svolgimento di determinate mansioni (ad es. in ambito sanitario)?

 

Sul punto che appare abbastanza delicato anche in assenza di indicazioni legislative ed anche in relazione a determinate mansioni ove rileva la situazione sanitaria e di immunità del dipendente, il garante si richiama a quanto disposto dall’articolo 279 del DLGS 81/2008.

Stabilisce il predetto articolo che:

I lavoratori addetti alle attività per le quali la valutazione dei rischi ha evidenziato un rischio per la salute sono sottoposti alla sorveglianza sanitaria.

  1. Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:
  2. a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;
  3. b) l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42.
  4. Ove gli accertamenti sanitari abbiano evidenziato, nei lavoratori esposti in modo analogo ad uno stesso agente, l’esistenza di anomalia imputabile a tale esposizione, il medico competente ne informa il datore di lavoro.
  5. A seguito dell’informazione di cui al comma 3 il datore di lavoro effettua una nuova valutazione del rischio in conformità all’articolo 271.
  6. Il medico competente fornisce ai lavoratori adeguate informazioni sul controllo sanitario cui sono sottoposti e sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell’attività che comporta rischio di esposizione a particolari agenti biologici individuati nell’allegato XLVI nonchè sui vantaggi ed inconvenienti della vaccinazione e della non vaccinazione.

Nonostante l’espressa previsione dei vaccini come strumenti di sicurezza, di fronte a determinate situazioni a rischio, il Garante ha comunque ribadito come spetti comunque al medico competente il trattamento di questi dati, nel rispetto delle indicazioni fornite dalle autorità sanitarie e la decisione in merito all’idoneità alle specifiche mansioni.

Sarà quindi il medico competente a fungere da raccordo tra dette esigenze ed il datore di lavoro ed a richiedere a quest’ultimo la parziale o totale inidoneità del lavoratore dipendente.

In ogni caso, il Garante sul punto auspica un intervento normativo che consente sul punto un adattamento del regolamento alla situazione in atto.

Fabio Petracci.

La clausola risolutiva espressa nel contratto di agenzia.

Il contratto di agenzia; 2. Lo scioglimento del contratto di agenzia; 3. La clausola risolutiva espressa; 4. La clausola risolutiva espressa nel contratto di agenzia; 5. Effetti del Covid-19 sulla clausola risolutiva espressa nel contratto di agenzia.

 

  1. IL CONTRATTO DI AGENZIA

Il contratto di agenza è disciplinato dal codice civile italiano, in specie, dagli artt. 1742 a 1753 nel Libro Quarto, Titolo III, Capo X.

Con tale contratto, una parte (preponente), si avvale dell’aiuto di un’altra parte (agente) per la promozione della propria attività in una zona determinata (ex art 1742 c.c.).

Agente e preponente possono inserire nel proprio contratto di agenzia una specifica clausola che permette all’agente di promuovere attività di imprese in concorrenza tra di loro, e al preponente di avvalersi di più agenti (ex art 1743 c.c.).

L’agente coopera stabilmente allo sviluppo dell’attività economica del preponente. Egli ha funzioni rappresentative per la conclusione di contratti e ha una certa indipendenza nel suo esercizio professionale, pertanto si assume a proprio carico dei rischi e dei costi dell’esercizio medesimo (ex art. 1748 del c.c., terzo comma).

Ai sensi dell’art 1748 cc, il preponente è tenuto a pagare una provvigione che, di norma, è costituita da una percentuale sugli affari conclusi.

Per quanto riguarda la durata del contratto, può essere sia a tempo determinato che indeterminato. In quest’ultimo caso, ai sensi dell’art 1750 c.c., “ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine stabilito”.

 

  1. LO SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO DI AGENZIA

Nel momento della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono alcune condizioni (ex l’art. 1751 c.c.). “L’indennità spetta se l’agente ha procurato nuovi clienti al preponente o ha sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceve ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti e il pagamento dell’indennità è equo. L’indennità non è invece dovuta se il preponente risolve il contratto per un’inadempienza grave imputabile all’agente e se l’agente recede dal contratto senza giustificazioni di cause non attribuibili all’agente, o se l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d’agenzia”.

Dopo lo scioglimento del contratto, le parti possono sottoscrivere un patto di non concorrenza (ex art 1751 bis c.c.). È tipico il caso in cui il preponente desideri impedire all’agente di proseguire la sua attività con un contratto di agenzia che lo lega al concorrente. Il patto deve essere per iscritto, e deve riguardare la stessa zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia. La sua durata non può superare i due anni.

L’accettazione del patto di non concorrenza comporta per l’agente l’ottenimento di un’indennità, commisurata alla natura del contratto di agenzia e all’indennità di fine rapporto.

 

  1. LA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

La clausola risolutiva espressa è prevista anch’essa dal codice civile, all’articolo 1456, nella sezione dedicata alla risoluzione del contratto per inadempimento dell’obbligazione.

In tale articolo viene prevista, per i contraenti, la possibilità di inserire una clausola nel contratto – la clausola risolutiva espressa, appunto – in forza della quale il contratto si risolve nel caso in cui un’obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.

Se una delle parti intende, quindi, avvalersi della clausola risolutiva espressa, deve dichiararlo all’altro contraente, e la risoluzione si verifica di diritto.

Se non ci fosse tale clausola in un contratto a prestazioni corrispettive, l’inadempimento per cui è possibile rescindere dal contratto deve essere particolarmente grave e non di scarsa importanza per l’interesse del contraente non inadempiente.

La clausola risolutiva espressa non può essere considerata una clausola vessatoria, poiché non sancisce limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, bensì rafforza la facoltà prevista dall’art. 1453 c.c. di richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, come da disciplina generale dei contratti.

 

  1. LA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA NEL CONTRATTO DI AGENZIA

Nell’ambito della cessazione del contratto di agenzia, è molto diffuso il ricorso alla clausola risolutiva espressa, la quale consente di determinare la risoluzione del rapporto con effetto immediato, laddove sussista un inadempimento, anche lieve, ad una delle obbligazioni in essa elencate.

La possibilità di pattuire tale clausola è espressamente sancita, per i contratti in generale, dall’art. 1456 c.c.: “I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.

Anche in questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva. In altre parole, secondo l’orientamento prevalente, la clausola opererebbe indipendentemente dalla gravità dell’inadempimento. In caso di contenzioso, il giudice dovrà limitarsi ad accertare l’esistenza dell’inadempimento, senza valutarne l’entità e la sua imputabilità alla parte inadempiente, che si presume esistente, così generando una sorta di inversione dell’onere della prova. Sarà la parte inadempiente a dover dimostrare la sua assenza di responsabilità.

Così, infatti, la Corte di Cassazione Sezione Civile così si è espressa nella sentenza n. 7063 del 27 agosto 1987 (Società National Cheamsearch vs Reale): “il giudice deve solo accertare l’imputabilità dell’inadempimento, con esclusione di ogni valutazione sull’entità dello stesso al fine di determinare il diritto dell’agente all’indennità sostitutiva di preavviso”.

Si comprende che clausole di questo tipo costituiscono una soluzione a favore del preponente per porre termine al rapporto a tempo indeterminato con effetto immediato, senza il pagamento dell’indennità di mancato preavviso, o senza attendere la scadenza naturale del termine nei contratti a tempo determinato.

Nella medesima sentenza, la Corte di Cassazione Sezione Civile così si esprimeva: “Nel caso di un contratto di agenzia con clausola risolutiva espressa, l’inadempimento dell’agente è causa di recesso in tronco se a lui imputabile, quanto meno a titolo di colpa”.

Il Tribunale di Reggio Emilia, e poi la Corte d’Appello di Bologna, nel 1999, si sono posti l’interrogativo se fosse ammissibile l’utilizzo della clausola risolutiva espressa nel contratto di agenzia.

Ebbene, l’utilizzo della clausola in questione nel contratto di agenzia è legittimo, poiché il contratto di agenzia rimane sempre soggetto ai principi generali in tema di risoluzione per inadempimento.

 

  1. EFFETTI DEL COVID-19 SULLA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA NEL CONTRATTO DI AGENZIA

A causa dell’emergenza dovuta al COVID-19, lo svolgimento regolare dell’attività degli agenti di commercio ha subito una forte battuta d’arresto dovuta alle restrizioni imposte dal Governo durante le c.d. Fasi 1 e 2, con l’inevitabile calo dei loro volumi di vendita, se non un preoccupante mancato raggiungimento del target minimo di vendita concordato con il preponente.

Una tra le clausole maggiormente utilizzate e di grande diffusione nel contratto di agenzia è sicuramente la clausola c.d. del “minimo fatturato”. Con tale clausola le parti stabiliscono la soglia minima di fatturato annuo che l’agente deve apportare al preponente.

Di norma il mancato raggiungimento del minimo pattuito implica, almeno ove il livello di fatturato da raggiungere sia stato determinato in modo realistico ed equo, un inadempimento dell’agente al suo dovere di promozione delle vendite nella zona e di sviluppo della clientela e può costituire giusta causa di risoluzione del contratto di agenzia ai sensi dell’art. 1456 c.c.

La giurisprudenza non è uniforme per quanto riguarda la legittimità della clausola risolutiva espressa per mancato raggiungimento del minimo di fatturato, ma la maggioranza di essa ritiene che la disposizione è valida e applicabile purché siano rispettati i generali principi di correttezza e buona fede nella conclusione, esecuzione e interpretazione dei contratti.

Ai sensi degli artt. 1750 e 1751 c.c. e della direttiva comunitaria n. 86/653 CE, l’indennità di cessazione del rapporto in caso di risoluzione per iniziativa unilaterale del preponente non è dovuta solo qualora l’inadempimento sia imputabile all’agente e sia così grave da integrare anche una causa legittimante il recesso (Cass. Civ. n. 10934/2011). In altre parole, per privare l’agente del diritto all’indennità, è necessario il previo accertamento dell’esistenza di un inadempimento dell’agente che integri gli estremi di una giusta causa di recesso e della relativa imputabilità allo stesso, almeno a titolo di colpa. Sotto tale profilo, per escludere l’imputabilità all’agente del suo inadempimento, è necessario che sussista un fatto, straordinario, imprevedibile ed incontrollabile, che sia stato da solo sufficiente a causare l’evento, che, nel caso di specie, è il mancato rispetto del target minimo di vendita. Ne consegue che, l’inadempimento non potrà non essere imputato all’agente nel caso in cui sia stato causato dall’emergenza sanitaria e/o dalle restrizioni imposte dal Governo, e non da negligenza dell’agente stesso.

A riguardo, il Ministero dello Sviluppo Economico ha emanato la Circolare “MISE 0088612” del 25 marzo 2020, dando istruzioni alle Camere di Commercio, di rilasciare una dichiarazione su richiesta dei soggetti interessati che attesti l’impossibilità di assolvere nei tempi agli obblighi contrattuali precedentemente assunti per motivi imprevedibili e indipendenti dalla volontà e capacità aziendale, escludendo così l’imputabilità dell’elemento soggettivo della colpa.

 

dottoressa Chiara Bassanese praticante avvocato

signorina Lili Liu studentessa di giurisprudenza presso l’Università di Trieste

Collaboratrici dello Studio Petracci.

Decreto Agosto – conversione in legge – le novità in materia di diritto del lavoro.

Con la legge 13 ottobre 2020 n.126 è stato convertito in legge il decreto legge 14 agosto 2020 n.104 (decreto agosto).

Sono state così introdotte in tema di lavoro alcune novità che si segnalano.

Restano in vigore:

La CIG COVID sino al 31.12.2020.

Il divieto di licenziamento per giustificato motivo oggettivo prorogato sino al 31.12.2020, con la possibilità di licenziare con tale causale per chi prima di quella data abbia esaurito le 18 settimane di CIG.

 

Novità.

 

I contratti a termine possono sino al 31.12.2020 essere prorogati per una sola volta e senza causale sino al 31.12.2020.

 

I contratti di somministrazione (interinale) sino al 31.12.2020 possono essere prorogati con la medesima persona oltre ai 24 mesi, purchè il medesimo lavoratore venga assunto a tempo indeterminato dall’agenzia somministratrice che ne deve dare comunicazione scritta all’utilizzatore.

 

Lavoro Agile deve essere concesso a chi abbia figli in quarantena per contagi avvenuti in ambito scolastico o sportivo-

 

Congedo Straordinario per gli stessi qualora sia inattuabile il lavoro agile.

 

Lavoratori Fragili collocazione in malattia sino al 31.12.2020 poi destinati al lavoro agile.

 

Scuola, personale docente ed ATA assunto quale organico COVID con contratto a tempo determinato per l’anno scolastico 2020/2021 in caso di Lock Down della scuola proseguirà con rapporto di lavoro agile.

 

 

 

 

 

 

 

VIDEO – Labor network in streaming: la gestione dei rapporti di lavoro ai tempi del coronavirus.

Pubblichiamo il video del webinar organizzato da Labor network (www.labornetwork.it) il 15 aprile sulla gestione dei rapporti di lavoro ai tempi del coronavirus.

L’intervento del avv. Petracci in merito alla sicurezza sul lavoro nell’emergenza COVD-19 – CORONAVIRUS con particolare attenzione allo stress lavoro correlato e burn out delle categorie più a rischio inizia a 1h 44 min.

Pur nella specialità dell’emergenza epidemiologica la normativa a disposizione permette di affrontare la questione sicurezza sul lavoro se applicata con oculatezza e organizzazione.

Lo stress da lavoro di chi ha avuto paura del contagio magari in assenza di strumenti di protezione o anche di chi crede di non essere riuscito a far abbastanza per curare le persone può sfociare nel burn out e portare a danni paermanenti sopratutto con riguardo alle professioni che sono state in prima linea come i medici ed il personale che ha lavorato in terapia intensiva.

Nei confronti di queste categore o di chi non ha potuto esimersi dall’andare al lavoro ed ha affrontato il virus come per esempio le cassiere dei supermercati o il personale di polizia, si potrebbe pensare ad una attività legale per cercare di ottenere il giusto riconoscimento.

CORONAVIRUS – COVID 19. Rischi penali del datore di lavoro.

E’ insistente ed attuale la polemica che paventa una responsabilità penale del datore di lavoro, qualora il dipendente contragga sul posto di lavoro il contagio da COVID-19.

Alla base della discussione, troviamo l’articolo 42 comma 2 del DL 18/2020 che introduce questa particolare forma di contagio tra gli infortuni sul lavoro coperti dall’assicurazione INAIL.

La definizione di infortunio sul lavoro che ne dà la legge non rispetta la tradizionale differenza tra infortunio sul lavoro e malattia professionale.

Si ritiene infatti nell’ambito della medicina legale come l’infortunio sul lavoro sia un evento traumatico e repentino che causa un problema di salute al lavoratore, nel mentre la malattia professionale consiste in una patologia connessa alle condizioni di lavoro.

Nel caso di specie, le condizioni di lavoro sono date dal contatto con il virus determinato dalla tipologia del lavoro.

Possiamo avere un contatto tipico e specifico, come nel caso del personale sanitario di qualsiasi qualifica e specie e del personale di soccorso e controllo delle disposizioni sanitarie, come pure un’esposizione che potremmo definire generica di chi è costretto a lavorare con il pubblico nell’ambito di una pandemia.

La malattia può avere una durata relativamente breve e comportare la definitiva guarigione, può comportare delle conseguenze talora permanenti o l’esito infausto del decesso.

La particolarità della pandemia.

Le cause e le circostanze materiali che determinano il contagio sono solo parzialmente acclarate, come pure i mezzi ed i dispositivi per prevenire il contagio.

Infortunio o più propriamente malattia contratta nell’ambito della prestazione, all’INAIL compete il relativo trattamento che può essere il pagamento delle giornate di assenza e le relative cure, come pure il risarcimento di danni permanenti o addirittura il danno e l’indennizzo  da decesso.

La responsabilità civile del datore di lavoro.

Accanto all’INAIL sussiste pur sempre la responsabilità del datore di lavoro per il danno differenziale e gli ulteriori pregiudizi alla salute, oltre ai danni di natura non patrimoniale.

Sino a qui anche se abbiamo citato una norma di legge che prima non c’era e legata all’emergenza, la situazione appare normale.

Si pone invece la difficoltà interpretativa e l’originalità della stessa di fronte ad uno scenario scientifico e di prevenzione in piena evoluzione e denso ancora di incertezze.

Quindi se i virologi non sono ancora in grado unanimemente di consigliarci senza ombra di dubbio l’uso della mascherina, al datore di lavoro ed intendiamo qui il datore di lavoro onesto e diligente, è affidato il compito più gravoso di individuare cause e mezzi protettivi, laddove i dubbi non sono ancora chiariti.

In primo luogo, incombe sul datore di lavoro una responsabilità civile come parte contrattuale.

Egli, in base all’articolo 2087 del codice civile è obbligato a garantire ai propri prestatori di lavoro, il massimo possibile della sicurezza.

Essendo il rapporto di lavoro a tutti gli effetti un contratto, egli deve garantire tale adempimento e provare, qualora citato in causa, di aver fatto tutto il possibile per adempiere a tale obbligo.

In caso contrario, non ci sarà sanzione alcuna in senso tecnico, ma esclusivamente il risarcimento di danni anche cospicui.

La responsabilità penale del datore di lavoro.

Scatta comunque anche la responsabilità penale per lesioni o morte sul lavoro.

Quivi normalmente la responsabilità è dovuta a colpa.

La colpa consiste allorquando si accerti la sua negligenza, imprudenza, inosservanza di leggi e regolamenti, ordine e discipline.

In entrambi i casi sia di responsabilità civile che penale è necessario che la fattispecie di danno possa essere fatta risalire alla condotta accertata attraverso il cosiddetto nesso causale che lega l’evento al rapporto di lavoro.

A differenza della responsabilità civile, la responsabilità penale è esclusivamente personale (articolo 29 Costituzione).

Ciò significa che ne risponde soltanto di persona chi incaricato o delegato di assicurare tutte le cautele imposte.

La responsabilità civile, a differenza di quella penale, poggia su di una norma generale data dall’articolo 2097 del codice civile che non impone soltanto il rispetto di tutte le norme vigenti in materia, ma che come norma di chiusura generale impone al datore di lavoro anche la ricerca e la definizione di ogni cautela nominata ed innominata al fine di garantire salute e benessere ai propri dipendenti.

Su tale base una volta affermata la responsabilità civile del datore di lavoro, la responsabilità penale dovrà conseguire esclusivamente al mancato rispetto di norme a ciò delegate.

In una situazione del tutto inusuale ed anomala, dove la scienza non è ancora in grado di dettare i suoi principi al legislatore, l’ipotesi di responsabilità penale, fatto salvo il caso di violazione delle norme vigenti e l’accertamento del contagio in ambito lavorativo, prova che compete al lavoratore, la responsabilità penale appare abbastanza remota.

Il nesso causale, il contagio deve essere stato contratto sul posto di lavoro o in occasione di lavoro.

Altrettanto difficile sarà per il lavoratore dimostrare di aver contratto il virus sul posto di lavoro.

Egli dovrebbe disporre di una tracciabilità dei contatti, oppure dovrebbe ricorrere ad elementi presuntivi atti a dimostrare la contagiosità del posto di lavoro, come ad esempio l’alta percentuale di contagi in una determinata unità produttiva.

Qualche possibile soluzione.

Un’altra via da percorrere per avere da una parte certezza e dall’altra un incentivo a rispettare le regole, potrebbe essere rinvenibile sulla scorta del “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”.

Non va dimenticato che al fine di garantire l’effettivo rispetto della normativa concordata da sindacati e datori di lavoro al punto 13 è prevista l’esistenza di un apposito Comitato Aziendale per applicare e verificare le regole del protocollo con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e degli RLS.

Per una maggior certezza, si potrebbe affidare a questi organismi un’apposita attività di certificazione che metta al riparo gli imprenditori seri da rischi penali.

Annullare del tutto l’ipotesi penale potrebbe rappresentare un incentivo al mancato rispetto delle regole.

Fabio Petracci.