Avvocatura pubblica e processo

Professionisti dipendenti da pubblica amministrazione.

Avvocatura di ente pubblico – cessazione dal servizio di avvocato –

Conseguenze sui procedimenti in corso – prosecuzione del professionista oltre alla data di cessazione dal servizio – inammissibilità.

 

Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per la Campania – Parere depositato in data 12.5.2021.

 

Un comune ha alle proprie dipendenze un avvocato che sta seguendo un procedimento in essere in corso del quale si verifica il pensionamento del professionista dipendente.

Il Comune interpella la locale sezione di controllo della Corte dei Conti per conoscere se il legale potrà continuare nel proprio mandato sino alla cessazione della causa e se, in caso di continuazione, potrà essere retribuito dal comune medesimo.

La risposta al quesito che la Corte dei Conti è totalmente negativa e ne verificheremo il perché.

La Corte dei Conti prende le mosse del proprio ragionamento dall’articolo 85 del codice di procedura civile che disciplina la procura conferita al legale. In caso di revoca della stessa o di rinuncia del legale, essa conserva valenza sino alla nomina del nuovo legale e ciò per evidenti ragioni di speditezza processuale.

Lo stesso, afferma la Corte non avviene nel caso di cessazione dal servizio dell’avvocato pubblico dipendente, in quanto al rapporto di rappresentanza sottintende quello di servizio.

Conformemente si sono espresse in diversi contesti diverse sentenze della Suprema Corte fra le tante Cassazione n.27308/2018, Cassazione n.25638/2016).

Quindi, la cessazione del rapporto di impiego determina l’automatico venir meno della legittimazione a compiere atti processuali, ricorrendo una fattispecie assimilabile a quella dell’articolo 301 del codice di procedura civile che disciplina la morte, la radiazione e la sospensione dell’avvocato.

In effetti le conclusioni paiono esatte dal momento che il difensore pubblico dipendente cessato dal servizio cessa automaticamente dall’iscrizione all’albo speciale degli avvocati dipendenti pubblici.

Quanto al compenso, ritiene la Corte dei Conti come il professionista in questione avrà diritto esclusivamente ai compensi per l’attività maturata e svolta effettivamente sino alla data della cessazione dal servizio.

 

Avvocato Fabio Petracci

Conferimento di incarichi a lavoratori in quiescenza. Interviene La Corte di Giustizia della Comunità Europea.

Con una recente sentenza la Corte di Giustizia della Comunità Europea Sezione VIII del 2.4.2020 ha ritenuto che la normativa nazionale che vieta nei confronti delle persone in quiescenza il conferimento di incarichi e consulenza costituisce una forma di discriminazione indiretta basata sull’età e quindi vietata dalla direttiva n.2000/78.

Si tratta in questione dell’articolo 5, comma 9 del DL 95/2012 che ha introdotto il divieto per le pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studi e consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Detti incarichi possono essere affidati esclusivamente a titolo gratuito. Sono state emesse in proposto n.2 circolari interpretative da parte del Ministero della Funzione Pubblica per chiarire l’applicazione della norma. Con il termine generale di “lavoratori” usato dalla legge non si intendono i soli pensionati della pubblica amministrazione, ma anche quelli delle aziende private e stante il termine che non individua solo gli ex lavoratori dipendenti, potrebbero pure rientrarvi i pensionati delle aziende private.

 

 

Gli ordini professionali come datori di lavoro.

Avendo già prestato consulenza a diversi ordini professionali sul tema, sintetizzo alcuni punti relativi al rapporto di lavoro con gli ordini professionali.

Gli ordini professionali sono a tutti gli effetti degli enti pubblici non economici.

Ciò significa che gli stessi, anche se di modeste dimensioni, applicano al personale la normativa prevista per gran parte degli enti pubblici che è contemplata nel Testo Unico del Pubblico Impiego DLGS 165/2001.

Le assunzioni

In primo luogo, come enti pubblici, gli ordini professionali debbono assumere per concorso o comunque tramite procedure selettive.

La norma in questione prevede che le assunzioni nell’ambito della pubblica amministrazione siano esse a termine sia a tempo indeterminato debbano avvenire per il tramite di una procedura selettiva (concorso) disciplinata dall’art. 35 del DLGS n. 165/2001.

Quindi, come nelle pubbliche amministrazioni, previa redazione del piano del fabbisogno di personale si dovrà redigere il concorso per l’assunzione del personale in pianta stabile.

Prima di procedere al bando di concorso si renderà necessario determinare l’organico dell’ordine medesimo definendo le qualifiche e le categorie contrattuali per poi inserirlo nel piano triennale del fabbisogno di personale

Il piano triennale del fabbisogno di personale è stato introdotto con il DLGS 75/2017 (decreto Madia) e comporta l’elaborazione di un piano di spesa ed assunzioni senza il quale non si potrà procedere a bandire alcun concorso.

La modalità concreta per la predisposizione di tale piano è contenuta nel decreto 8 maggio 2018 del Ministro per la Pubblica Amministrazione. (Allegato 1)

Dovranno inoltre aver luogo tutti gli adempimenti in termini di sicurezza e benessere previsti dal DLGS 81/2008.

Il personale sarà trattato ed inquadrato secondo il contratto del Comparto Enti Pubblici non Economici.

Nell’instaurare rapporti a termine o di natura flessibile o di consulenza, gli ordini professionali subiranno le limitazioni stabilite per il settore del pubblico impiego.

In particolare per gli incarichi professionali e le consulenze.

Particolari limitazione nel ricorso a consulenze sono imposte agli ordini professionali, come del resto alle amministrazioni pubbliche dall’articolo 7 del DLGS 165/2001

L’articolo 7 del DLGS 165/2001 fa divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione aventi ad oggetto prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative, le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi ed ai modi di lavoro.

Solo per specifiche esigenze cui le amministrazioni non possono far fronte con personale in servizio, esse possono conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo ad esperti di particolare e comprovata specializzazione. In tal caso, devono ricorrere i seguenti requisiti:

a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente;

b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico; (43)

d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Inoltre le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.

Solo in casi del tutto eccezionali e sino alla soglia massima di euro 5.000.l’incarico può essere oggetto di affidamento diretto.

Il trattamento contrattuale per i dipendenti dagli ordini professionali sarà quello del Comparto Enti Pubblici Non Economici.

In tema di mansioni, agli ordini professionali troverà quindi piena applicazione l’articolo 52 DLGS 165/2001e quindi non sarà possibile la promozione alla categoria superiore per svolgimento di fatto delle mansioni superiori.

Inoltre il passaggio tra aree professionali sovraordinate, potrà avvenire esclusivamente mediante concorso.

In materia disciplinare troverà applicazione l’articolo 54 del DLGS 165/2001 che prevede la redazione di apposito codice di comportamento, l’articolo 54 bis che impone la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti e l’articolo 55bis e seguenti che disciplinano il procedimento disciplinare.

Importante lo stesso articolo sopraindicato, laddove impone ad ogni ente pubblico la costituzione di apposito Ufficio per i Provvedimenti Disciplinari al Personale dipendente.

Eccezioni e particolarità.

Ulteriore novità in tema e data dall’entrata in vigore del DL 124/2019 convertito nella legge 19.12.2019.

All’articolo 50 della predetta normativa comma 3 bis è stabilito che gli ordini e collegi professionali, tenendo conto delle loro peculiarità dovranno attenersi ai soli principi generali del DLGS 165/2001, emanando un loro regolamento. E’ inoltre escluso l’obbligo per gli ordini professionali di attenersi in tema di valutazione della Performance e nomina degli Organismi Interni di Valutazione a quanto previsto dal DLGS 150/2009 (legge Brunetta).

In pratica, gli ordini professionali non debbono apprestare il complesso sistema di Valutazione della Performance ed istituire a questo scopo gli Organismi Indipendenti di Valutazione.

Il punto che costituisce un’ulteriore novità, consente per le questioni non fondamentali di applicare una normativa più snella dopo aver approvato un proprio regolamento.

Il regolamento potrebbe essere un utile filtro per semplificare e razionalizzare l’applicazione del Testo Unico sul Pubblico Impiego a Strutture spesso abbastanza semplici e garantite economicamente dai contributi degli iscritti.

24 maggio 2020

Avvocato Fabio Petracci