Lavoro irregolare e appalti: pubblicato il Decreto-legge 2 marzo 2024, n. 19 | ADLABOR

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Pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale n. 52 del 2 marzo 2024, il Decreto-legge 2 marzo 2024, n. 19, con ulteriori disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).

Per quanto riguarda la materia lavoro, le disposizioni di maggior interesse riguardano le modifiche apportate agli articoli 29 (Disposizioni in materia di prevenzione e contrasto del lavoro irregolare), 30 (misure per il rafforzamento dell’attività di accertamento e di contrasto delle violazioni in ambito contributivo) e 31 (Ulteriori disposizioni urgenti in materia di lavoro) del Decreto legislativo 276/2003.

In particolare, per quanto concerne l’articolo 29 le modifiche prevedono adesso:

  • l’applicazione, ai lavoratori presenti nell’appalto, di un trattamento economico complessivo non inferiore a quello previsto dal CCNL e territoriale maggiormente applicato nel settore e per la zona il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto;
  • l’estensione della responsabilità solidale del committente anche nelle ipotesi dell’utilizzatore che ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti non autorizzati, nonché ai casi di appalto e di distacco privi dei requisiti previsti dalle rispettive norme di riferimento.

Questo il nuovo testo dell’articolo 29 del Decreto legislativo 276/2003 (le modifiche sono evidenziate in grassetto):

Art. 29 Appalto

  1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.

1-bis. Al personale impiegato nell’appalto di opere o servizi e nell’eventuale subappalto è corrisposto un trattamento economico complessivo non inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale e territoriale maggiormente applicato nel settore e per la zona il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto.

  1. In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto d’imposta ai sensi delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e può esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali. Il presente comma si applica anche nelle ipotesi dell’utilizzatore che ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro nei casi di cui all’articolo 18, comma 2, nonché ai casi di appalto e di distacco di cui all’articolo 18, comma 5-bis.
  2. L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda.

3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato puo’ chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’articolo 27, comma 2.

3-ter. Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.

Incentivi per il personale che svolge funzioni tecniche nell’appalto. Cosa cambia con il DLGS 36/2023?

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La questione ha costituito un punto molto importante e discusso nell’ambito della disciplina degli appalti, a 30 anni dall’entrata in vigore della legge Merloni.

La legge Merloni – legge 109/1994 all’articolo 18 prevedeva nel caso di lavori pubblici ed appalti di opere e di servizi (articolo 2 della legge medesima) un incentivo a valere sugli stanziamenti appositi nella misura del 15% a favore del personale addetto alle procedure di appalto.

Così stabiliva questa disposizione di legge dopo le modifiche apportate nel 1999:

Articolo 18.

  1. Una somma non superiore all’1,5 per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell’1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e quinto dell’articolo 62 del regio decreto 23 ottobre 1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettera b), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.
    (comma così sostituito dall’articolo 13, comma 4, legge n. 144 del 1999)

Con il DLGS 163/2006, i compensi per detto personale erano affidati ad apposito decreto emanato dal Ministero di Giustizia.

Entrava in vigore successivamente il DL 90/2014 che convertito nella legge 114/2014 all’articolo 7 ter stabiliva che

L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto. Ai fini dell’applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.

Con il codice degli appalti DLGS 50/2016

L’articolo 113 del DLGS 50/2016 Codice degli appalti disciplina nuovamente gli incentivi destinati alle funzioni tecniche e tecnico – amministrative nell’ambito degli appalti di lavori pubblici di lavori, servizi, forniture.

E’ stabilito un obbligo per ciascuna amministrazione di prevedere una quota pari al 2% sull’importo posto a base di gara.

All’intero, una quota pari all’80% è attribuita per ciascuna opera o servizio, secondo modalità da concordarsi in sede di contrattazione collettiva decentrata e sulla base di un regolamento adottato da ogni singola amministrazione.

La restante quota pari al 20% può invece essere utilizzata per l’acquisto di beni, servizi, o per tirocini professionali.

Il nuovo codice degli appalti. DLGS 36/2023.

Con il nuovo codice degli appalti DLGS 36/2023 articolo 45 e allegato 1.10, la materia subisce ulteriori modifiche e specificazioni-

Il nuovo codice conferma la previsione che vuole devoluto alle funzioni tecniche – amministrative il 2% –

L’allegato 1.10 specifiche le attività tecnico amministrative che potranno avvalersi della previsione.

Se gli incentivi rappresentano il 2% dell’importo dei lavori, su questa quota è operata una ulteriore ripartizione.

L’80% è desinato ai tecnici ed il residuo 20% può essere utilizzato per l’acquisto di beni, strumenti, servizi o per tirocini e corsi, ma anche per l’introduzione di nuove tecnologie.

E’ inoltre aumentato il tetto massimo degli incentivi che viene elevato al 100% del tetto retributivo individuale, mentre il DLGS 50/2016 prevedeva un tetto massimo del 50%.

Pagamento diretto

Non si verificherà più nessuna confluenza delle somme dovute nel fondo per l’incentivazione.

Gli importi saranno invece erogati direttamente al personale dipendente.

L’allegato I.10 contiene inoltre un elenco tassativo delle attività tecniche destinatarie degli stanziamenti. Ne riportiamo il testo:

“ALLEGATO I.10 – Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure (Articolo 45, comma 1)

Attività di:

– programmazione della spesa per investimenti;
– responsabile unico del progetto;
– collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento)
– redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;
– redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
– redazione del progetto esecutivo;
– coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;
– verifica del progetto ai fini della sua validazione;
– predisposizione dei documenti di gara;
– direzione dei lavori;
– ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere);
– coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;
– direzione dell’esecuzione;
– collaboratori del direttore dell’esecuzione
– coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
– collaudo tecnico-amministrativo;
– regolare esecuzione;
– verifica di conformità;
– collaudo statico (ove necessario).”

Per quanto riguarda le erogazioni, pare non si rendono più necessarie negoziazioni in sede sindacale o regolamenti aziendali.

Stabilisce il nuovo codice degli appalti sempre all’articolo 45 testualmente che:

I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

L’articolo 45 del Codice Appalti stabilisce inoltre che che

“l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.”

Stabilisce inoltre l’articolo 45 in termini innovativi come la normativa incentivante si applichi anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.

La competenza dell’erogazione è con il nuovo codice del dirigente incaricato, sentito il RUP-

Così stabilisce l’articolo 45 del nuovo Codice Appalti al comma 4:

L’incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal dirigente, dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente o da altro dirigente incaricato dalla singola amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal dipendente.

Inoltre l’articolo 45 già citato del nuovo codice appalti stabilisce pure in maniera dettagliata la destinazione del residuo 20% del fondo, nei seguenti termini:

“6.    Con le risorse di cui al comma 5 l’ente acquista beni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, anche per incentivare:

  1. a)  la modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture;
  2. b)  l’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa;
  3. c)  l’efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.
  4.   Una parte delle risorse di cui al comma 5 è in ogni caso utilizzata:
  5. a)  per attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi;
  6. b)  per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche;
  7. c)  per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.
  8.   Le amministrazioni e gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare, anche su richiesta di quest’ultima, le risorse finanziarie di cui al comma 2 o parte di esse ai dipendenti di tale centrale in relazione alle funzioni tecniche svolte. Le somme così destinate non possono comunque eccedere il 25 per cento dell’incentivo di cui al comma 2.”

La Redazione

 

Il preposto. Una nuova figura di responsabile operativo della sicurezza

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Con la legge 215/2021 è stato convertito in legge il DL 146/2021 mirato al rafforzamento della disciplina in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Tra le norme rilevanti in materia, l’articolo 13 del decreto legge apporta numerose modifiche al DLGS 81/2008

A modifica dell’articolo 18 di quest’ultima disposizione di legge, è posta a carico dei datori di lavoro la formale individuazione della figura del preposto in ambito aziendale per l’effettuazione della concreta attività di vigilanza, mediante una specifica figura professionale cui la legge riconosce un particolare trattamento economico e normativo demandato ai contratti ed agli accordi collettivi di settore.

Andranno quindi adeguatamente chiariti l’ambito e le modalità di applicazione di tale normativa.

I primi obblighi che balzano all’attenzione sono quello della nomina formale di un preposto cui dovrà far seguito un incremento stipendiale in ragione delle maggiori responsabilità attribuite dalla legge.

Sul punto, andrebbero individuati i casi in cui si rende necessaria ed inderogabile la nomina del preposto. Un tanto potrebbe anche essere chiarito senza ulteriori interventi normativi nel documento di valutazione dei rischi.

Per quanto riguarda l’obbligo di integrazione retributiva, va notato che con la nuova previsione di legge si ampliano le competenze di questa nuova figura professionale cui dovrebbe corrispondere una diversa declaratoria contrattuale. Per quanto riguarda i nuovi compiti attribuiti al preposto, gli è conferito il potere di interrompere l’attività del lavoratore e informare i superiori diretti, in caso di mancata attuazione delle disposizioni o di persistenza dell’inosservanza.

Quindi un potere decisionale autonomo ed immediato destinato ad influire, come già rilevato, sulla declaratoria professionale nel contratto.

Nella sostanza l’intera vigilanza comportamentale è ora attribuita ad una figura ben individuata come quella del preposto.

Rilevante diviene questa previsione nel caso di appalto, laddove l’articolo 36 del Testo Unico sulla Sicurezza è integrato prevedendo un’integrazione che stabilisce la nomina del preposto e la comunicazione al committente anche in caso di affidamento di lavori in appalto.

Fabio Petracci

Cambio di appalto o trasferimento d’azienda?

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Cassazione civile Sezione lavoro, Sentenza 31-01-2020, n. 2315.

La sentenza in esame stabilisce che in tema di appalto, l’art. 29, comma 3 del D.L.G.S. 10 settembre 2003, n. 276, va inteso nel senso che la mera assunzione, da parte del subentrante nell’appalto, non integra di per sé trasferimento d’azienda ove non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo, per cui, se in un determinato appalto di servizi un imprenditore subentra ad un altro e nel contempo ne acquisisce il personale e i beni strumentali organizzati (cioè l’azienda), la fattispecie non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c.

La Corte d’Appello di Torino con sentenza del 14 giugno 2018 aveva confermato l’ordinanza del Tribunale con la quale era stata dichiarata l’illegittimità di un licenziamento collettivo operato da una società subentrata ad altra nell’ambito di un appalto.

In pratica, il Tribunale e quindi la Corte d’Appello avevano riconosciuto sussistere nell’ambito del cambio d’appalto di un servizio di mensa, il trasferimento di un ramo d’azienda con il conseguente riconoscimento a favore dei lavoratori licenziati di una diversa e maggiore anzianità di servizio.

Della questione è investita la Suprema Corte la quale con la sentenza di cui in epigrafe, conferma la decisione dei giudici di merito.

Nel confermare la decisione della Corte d’Appello, la Corte di Cassazione forniva nel senso di cui sopra,  la propria autorevole interpretazione del nuovo testo del comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003

La norma di legge cui si è fatto cenno è stata novellata dall’articolo 30, comma 1, della legge 7 luglio 2016 n.122 nei seguenti termini:

“L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

In precedenza, lo stesso articolo escludeva che il cambio di appalto potesse configurare il trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda.

La Corte di Cassazione ha quindi precisato che la norma citata va intesa nel senso che la mera assunzione, da parte del subentrante nell’appalto, non integra di per se trasferimento d’azienda ove non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo”, per cui “se in un determinato appalto di servizi un imprenditore subentra ad un altro e nel contempo ne acquisisce il personale e i beni strumentali organizzati (cioè l’azienda), la fattispecie non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c.

Contestualmente, la Corte di Cassazione precisa come però la norma non debba essere letta in modo da ritenere la coincidenza tra cambio di appalto e cessione di ramo d’azienda.

Nel caso di specie, la Cassazione confermava la giurisprudenza di merito che aveva ritenuto sussistere il trasferimento di ramo d’azienda sulla base della considerazione che il subentrante usava gli stessi mezzi di produzione.

La sentenza in proposito cita altri precedenti del giudice di legittimità, laddove il requisito del trasferimento del ramo d’azienda era però stato ritenuto sussistere in base a criteri maggiormente ampli.

Il riferimento va principalmente a Cassazione 12720 del 2017 laddove si precisa come il trasferimento della proprietà dei beni non debba essere considerato unico requisito indefettibile per trasformare il subentro nell’appalto nel trasferimento di ramo d’azienda.

La pronuncia fa riferimento al chiarimento proveniente in tal senso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che con la sentenza del 15/12/2015 nei procedimenti riuniti C- 232/04 e C – 233/04, era stata chiamata ad interpretare l’articolo 1 della direttiva del Consiglio 2001/23.

Su tale base, si è potuto riconoscere che quando un’entità economica sia in grado, in determinati settori, di operare senza elementi patrimoniali significativi, materiali o immateriali, la conservazione della sua identità non può dipendere dalla cessione di tali elementi; nei settori in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera in tal modo, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica.

Questo indirizzo era di seguito confermato da Cassazione 2793/2019 la quale affrontando un caso anteriore alla novella dell’articolo 29 del DLGS 276/2003, partiva dalla normativa comunitaria per affermare come anche il trasferimento coordinato ed organico di risorse umane poteva nel caso di cessione dell’appalto, configurare il trasferimento di ramo d’azienda.

Sussiste pertanto, almeno ad avviso di chi scrive, uno spazio interpretativo sul quale da parte della Suprema Corte non è stata posta ancora l’ultima parole e che potrebbe dar luogo o all’intervento delle Sezioni Unite oppure ad un rinvio alla Corte di Giustizia.

La questione va pertanto brevemente ricostruita per verificare tale ipotesi.

Alla data del 10.9.2003, allorquando entrava in vigore il DLGS 276/2003 (Biagi), il comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003 testualmente prevedeva:

“L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

Dunque la sussistenza dell’appalto genuino di cui all’articolo 1655 del codice civile automaticamente escludeva il sussistere di un trasferimento di ramo d’azienda con la conseguente applicazione dell’articolo 2112 del codice civile.

Nell’ordinamento comunitario la Direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001 all’articolo 1b) fornisce la definizione di cessione d’azienda e di ramo d’azienda stabilendo che: ) Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del presente articolo, è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria.

 

Di fronte alla disposizione di questa direttiva che ricomprende nella definizione di trasferimento d’azienda un fenomeno giuridico ed economico ben definito di carattere genera e privo di specifiche eccezioni, la norma atta ad escludere in ogni caso il trasferimento in caso di conferimento in appalto di una struttura imprenditoriale, non aveva più diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.

 

Si rendeva quindi necessaria una norma di legge che ferma l’autonomia della successione imprenditoriale nell’appalto, non escludesse a priori anche il ricorrere della fattispecie del trasferimento d’azienda.

Si provvedeva così a novellare il testo del comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003 per renderlo conforme alla normativa comunitaria.

Mediante l’articolo 30, comma 1 della legge 7 luglio 2016 n.122 era così introdotto il nuovo testo del comma 3 del DLGS 276/2003  che così  stabilisce: “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

La suddetta modifica è stata, come già accennato,  introdotta dal legislatore italiano al fine di evitare una procedura d’infrazione da parte della Commissione Europea, in quanto la previgente disciplina era in aperto contrasto con i principi della Direttiva n. 2001/23/CE del 12 marzo 2001 concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti; in sostanza, secondo le Istituzioni Europee, la normativa italiana non poteva escludere l’applicazione della disciplina di tutela prevista per i lavoratori nelle ipotesi di trasferimento d’azienda a casistiche del tutto assimilabili, come nel caso specifico il cambio d’appalto.

Di conseguenza, in virtù del novellato testo normativo, due sono gli elementi necessari e qualificanti per escludere la sussunzione del subentro nell’appalto nell’ambito della nozione giuslavoristica di trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.: le qualità soggettive del soggetto subentrante e l’oggettiva “discontinuità imprenditoriale”.

Il primo requisito sembra essere di agevole interpretazione, in quanto appare evidente il richiamo alla necessità che il soggetto subentrante sia dotato di una propria ed autonoma organizzazione imprenditoriale e produttiva, con assunzione del conseguente rischio d’impresa, di modo che si possano ragionevolmente escludere le fattispecie di illegittima interposizione di manodopera. Il richiamo è alla disciplina di cui al comma 1 dell’art. 29, D.Lgs. n. 276/2003, ed il contenuto del comma 3 novellato appare in tal senso come un corollario dello sforzo del legislatore di distinguere le fattispecie nelle quali legittimamente un imprenditore decide di affidare ad un diverso ed autonomo soggetto l’esecuzione di opere o servizi complementari o comunque funzionali al proprio ciclo produttivo da quelle di mera fornitura di manodopera.

Il secondo requisito, ovvero gli “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”, appare quello che presenta maggiori difficoltà interpretative.

Volendo, come sembra proporre la sentenza oggetto di commento,  ravvisare la discontinuità imprenditoriale nell’utilizzo di diversi mezzi di lavoro, di fronte ad un’ evoluzione dell’impresa verso forme sempre più dematerializzate di strutture e di produzione, si finisce col demandare la sussistenza o meno del trasferimento d’azienda ad un esame spesso insignificante di strumenti di lavoro, escludendo l’esame dell’organizzazione e del capitale umano.

In tal modo, lo spirito della direttiva comunitaria rischia di essere stravolto a favore di un’interpretazione quanto mai casuale ed oggettiva dei requisiti del trasferimento d’azienda.

Ritiene chi scrive come la lettura della precedente sentenza n.12720/2017 della Corte di Cassazione fornisca un approccio maggiormente aderente alla direttiva comunitaria.

Come già accennato questa pronuncia precisa come il trasferimento della proprietà dei beni non debba essere considerato unico requisito indefettibile per trasformare il subentro nell’appalto nel trasferimento di ramo d’azienda.

Si ritiene infatti che di fronte ad un identità di azienda volta sempre di più verso caratteristiche immateriali ed ove predomina il capitale umano ed organizzativo, il riferimento all’identità aziendale vada principalmente  riferito alla tipologia dell’attività svolta in esecuzione dell’appalto oggetto di successione; Dunque, ove le prestazioni richieste all’appaltatore subentrante siano sostanzialmente analoghe o sovrapponibili a quelle già svolte dall’appaltatore uscente, allora il requisito della “discontinuità d’impresa” non potrà dirsi sussistente e l’acquisizione del personale addetto all’appalto dovrà essere ricondotto alla disciplina del trasferimento d’azienda. Ove invece l’attività richiesta all’appaltatore subentrante, sia ontologicamente diversa anche sotto l’aspetto organizzativo e delle professionalità richieste, da quella precedentemente svolta dall’appaltatore uscente, allora il requisito della discontinuità risulterà essere presente e la fattispecie risulterà estranea al perimetro del trasferimento d’azienda.

Occorre quindi, a giudizio di chi scrive, verificare volta per volta se l’oggetto dell’appalto ovvero le concrete modalità di realizzazione dell’opera o del servizio sono a tal punto disomogenee e non sovrapponibili da poter affermare che si tratta di qualcosa di diverso rispetto a quanto in precedenza realizzato dall’appaltatore uscente.

E’ evidente che, per rispettare i principi della Direttiva 2001/23/CE e per non svuotare completamente di senso il recente intervento del legislatore, alla nozione di “discontinuità d’impresa”, debba essere interpretato in maniera adeguatamente ampia, al punto da ritenere sufficiente la sola diversità quantitativa o la sola modifica dell’organizzazione del personale, in quanto la finalità della norma è evidentemente quella di delimitare le ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione dell’articolo 2112 c.c.; e comunque, la discontinuità deve riguardare l’organizzazione imprenditoriale dell’attività.

Una simile lettura si accompagna alla nozione di contratto di appalto che origina dall’articolo 1655 del codice civile e si arricchisce della previsione contenuta al comma 1 dell’articolo 29 del medesimo decreto legislativo, dove si legge:

“1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”

 

Dunque anche al fine di verificare nella cessione dell’appalto il sussistere della fattispecie del trasferimento d’azienda, l’analisi deve essere estesa all’organizzazione dei mezzi e del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché nell’assunzione del rischio di impresa.

In presenza della ormai frequente dematerializzazione degli gli elementi che costituiscono la reale azienda appaltatrice includendovi i rapporti giuridici che connotano l’appalto e che divengono alla cessazione dello stesso oggetto di cessione, seppure in modulo trilatero.

Per tale motivo, l’appalto cosiddetto “labour intensive” può  spesso coincidere con l’essenza dell’azienda trasferita a seguito della sostituzione di altro soggetto contrattuale nel contratto di appalto.

Fabio Petracci.