Assenza ingiustificata e dimissioni del lavoratore

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Il collegato lavoro Legge 13 dicembre 2024 n.203 mediante l’articolo 29 ha modificato l’articolo 26 del DLGS 151/2001 – collegato lavoro.

Il nuovo articolo 26 del DLGS 151/2001 con il comma 7 bis ha stabilito che “ in caso di assenza ingiustificata del lavoratore protratta oltre i termine previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro applicato o in mancanza di previsione contrattuale nel caso di assenza superiore a 15 giorni, si ritiene lo stesso dimissionario.

Perché ciò avvenga, il datore di lavoro ne deve dare comunicazione all’ispettorato nazionale del lavoro che procederà alle opportune verifiche.

La dimostrazione da parte del datore di lavoro dell’impossibilità o della forza maggiore nel comunicare all’assenza o di fatto imputabile al datore di lavoro, fa venir meno l’effetto delle dimissioni.

In tal caso, il lavoratore, essendo ritenuto dimissionario, perde il diritto alla NASPI che spetta soltanto a chi è stato licenziato, a chi si sia dimesso per giusta causa e a chi abbia accettato l’offerta di conciliazione in sede di licenziamento.

Spetta la NASPI anche in caso di trasferimento a distanza superiore a 50 chilometri o con destinazione raggiungibile con i mezzi pubblici nel termine di 80 minuti o superiore ad esso.

Resta per il datore di lavoro la possibilità di contestare disciplinarmente l’assenza procedendo nei termini ordinari (nota INL n.579/2025).

Lo stesso Ispettorato del Lavoro ha messo a disposizione dei datori di lavoro un apposito modulo di comunicazione.

Nel caso di termine contrattuale concernente la durata dell’assenza deve farsi riferimento al solo contratto nazionale con esclusione dei contratti territoriali i aziendali.

L’effetto risolutivo del rapporto deve considerarsi a far tempo dalla comunicazione all’Ispettorato del Lavoro.

Allorquando si verifichino le dimissioni con questa causale. Il datore di lavoro non sarà tenuto al pagamento del contributo NASPI.

Ci si chiede cosa accada nel caso in cui l’Ispettorato del Lavoro, una volta ricevuta la comunicazione del datore di lavoro, ritenga l’inefficacia delle dimissioni per fatti concludenti?

Qualora si dovesse ritenere l’inefficacia della procedura, potrebbe propendersi per la prosecuzione del rapporto di lavoro con possibilità per il datore di lavoro di contestare l’assenza ingiustificata al dipendente.

La posizione del lavoratore con l’accertamento ispettivo a lui favorevole potrà essere oggetto di contenzioso.

Del resto, anche il datore di lavoro potrà impugnare il provvedimento dell’Ispettorato del Lavoro.

Fabio Petracci

CASSAZIONE – L’infermiere professionale è tenuto a svolgere compiti tipici degli Operatori Socio Sanitari?

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Un’interessante sentenza della Sezione Lavoro della Corte di Cassazione n.7683/2025 interviene a fare chiarezza in tema di mansioni del personale infermieristico ed anche alle mansioni accessorie che possono essere richieste a questa tipologia di professione e che normalmente appartengono alla categoria degli Operatori Socio Assistenziali O.S.S.

A seguito di numerose anche recenti innovazioni normative, si è assistito ad una valorizzazione delle mansioni del personale infermieristico al quale ora si richiede il possesso almeno di una laurea breve e lo svolgimento di compiti di assistenza medica, cui si contrappongono gli Operatori Socio Sanitari cui sono affidate mansioni di carattere assistenziale – esecutivo.

La sentenza è originata da alcune controversie mosse in primo grado da infermieri professionali cui erano richieste con una certa continuità mansioni inferiori ascrivibili alla declaratoria contrattuale degli Operatori Socio Assistenziali.

Le istanze degli infermieri erano state respinte tanto in primo grado che in appello sul presupposto che pur sussistendo l’affidamento di mansioni inferiori, esse dovevano considerarsi complementari e saltuarie rispetto a quelle attribuite di infermiere professionali e comunque connesse ad una difficile situazione organizzativa aziendale

La Corte di Cassazione con il cennato giudizio rovescia queste impostazioni.

Si è infatti ritenuto da parte della Suprema Corte che le motivate esigenze aziendali devono avere carattere temporaneo, sicché l’utilizzo di fatto costante secondo un turno programmato di un lavoratore o di una lavoratrice in mansioni inferiori, neanche complementari a quelle del profilo rivestito, sia pure in maniera non particolarmente ricorrente in termini di ore adibite alla mansione inferiore, ma finalizzato di fatto alla copertura di posizioni lavorative non presenti nell’organico aziendale, non può ritenersi rispettoso del principio di tutela della professionalità di cui all’articolo 2103 cod. civ. mancando proprio quelle motivate esigenze aziendali, anche connotate da temporaneità o da altrettante obiettive ragioni contingenti, che legittimano l’utilizzo del dipendente in mansioni non corrispondenti al livello o alla qualifica rivestita.

Ha ritenuto la Corte che tali principi, enunciati in materia di impiego privato, sono stati ritenuti estensibili al lavoro pubblico contrattualizzato (v. Cass. n. 17774/2006); si è in particolare affermata l’esigibilità di attività corrispondenti a mansioni inferiori, da parte del datore di lavoro pubblico, solo quando le stesse abbiano carattere marginale e rispondano ad esigenze organizzative di efficienza e di economia del lavoro, ovvero di sicurezza.

Nel caso di specie, il contenuto delle mansioni attribuite all’infermiere professionale è stabilito dal contratto collettivo nell’ambito della categoria – D – che fa quindi riferimento al profilo contenuto nel DM 739/1994 con il quale si richiede per l’accesso mediante diploma universitario.

Il decreto ministeriale fa riferimento a  compiti sono quelli di assistenza preventiva, curativa, palliativa, riabilitativa e di partecipazione all’identificazione dei bisogni e degli obiettivi nonché di garante della corretta applicazione delle prescrizioni diagnostico terapeutiche.

Trattasi di compiti che si affiancano seppure in maniera complementare a quelli del personale medico.

Viceversa, il medesimo contratto collettivo nella categoria BS inquadra il personale definito come Operatore Socio Assistenziale definito come il soggetto che su indicazione dei preposti porge assistenza diretta, supporto e gestione di ambiente e di vita, intervento igienico sanitario a carattere sociale, supporto gestionale, organizzativo, formativo.

Esso viene identificato come il personale che su indicazione dei preposti porge assistenza diretta, supporto e gestione ambiente vita, intervento igienico sanitario a carattere sociale, supporto gestionale, organizzativo, formativo. L’accesso a quest’ambito professionale avviene tramite un corso di formazione a base regionale.

Non vi è dubbio come significativo sia lo stacco sia lo stacco tra le due tipologie di mansioni.

La prima appare come appendice dell’attività medico – curativa.

La seconda come esplicazione delle cure materiali connesse all’ospedalizzazione.

Appare quindi difficile individuare una complementarietà e contiguità tra le due attribuzione e le considerazioni della Corte di Cassazione appaiono esatte.

avv. Fabio Petracci

Permessi legge 104 ed attività accessorie all’assistenza

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Con l’ordinanza n. 1227/2025 la Suprema Corte si pronuncia sul caso di un dipendente licenziato per aver fruito dei permessi ex legge n. 104/1992 in 5 diverse giornate ed aver dedicato al beneficiario soltanto un’ora al giorno, impiegando tutto il resto della giornata in attività personali sulla base delle risultanze di apposita attività investigativa.

Il lavoratore valorizzava lo svolgimento nel corso della giornata di incombenze esterne come l’acquisto di medicinali e di altri generi di prima necessità e che comunque era rimasto presso l’abitazione del beneficiario anche dopo che l’attività investigativa era terminata.

La Suprema Corte precisa che ai fini dell’interpretazione dell’art. 33, co. 3, L. n. 104/1992 va evidenziato che la nozione di diritto al permesso per assistenza a familiare disabile (e quella correlativa di “uso distorto” o “abuso del diritto” al permesso) implica un profilo non soltanto quantitativo, bensì anche – e soprattutto – qualitativo.

Sotto il profilo quantitativo va tenuto conto non soltanto delle prestazioni di assistenza diretta alla persona disabile, ma anche di tutte le attività complementari ed accessorie, comunque necessarie per rendere l’assistenza fruttuosa ed utile, nel prevalente interesse del disabile.

In questo senso devono rilevare le attività (e i relativi tempi necessari) finalizzate ad esempio all’acquisto di medicinali, al conseguimento delle relative prescrizioni dal medico di famiglia, all’acquisto di generi alimentari e di altri prodotti per l’igiene, la cura della persona e il decoro della vita del disabile, o infine alla possibile partecipazione di quest’ultimo ad eventi di relazione sociale, sportiva, religiosa etc.

Sotto il profilo qualitativo vanno valutate portata e finalità dell’intervento assistenziale (da parte del dipendente) in favore del familiare disabile, tenuto conto del complessivo contesto, anche relazionale, rispetto ad eventuali strutture sanitarie, pubbliche o private, presso le quali sia necessario espletare accertamenti o effettuare ricoveri.

Dunque deve essere accertato se la condotta contestata in via disciplinare al lavoratore abbia comunque preservato le finalità primarie dell’intervento assistenziale voluto dal legislatore, perché in tal caso il fatto contestato in termini di “uso distorto” o di “abuso del diritto” si rivelerebbe insussistente.

Nell’ambito di questa imprescindibile verifica non sono sufficienti meri dati quantitativi, ma occorre compiere una valutazione complessiva, sia quantitativa che qualitativa, della condotta tenuta dal lavoratore, tenendo altresì conto del contesto in cui quella condotta è stata tenuta.

Ne consegue che il c.d. abuso del diritto potrà configurarsi soltanto quando l’assistenza al disabile sia mancata del tutto, oppure sia avvenuta per tempi così irrisori oppure con modalità talmente insignificanti, da far ritenere vanificate le finalità primarie dell’intervento assistenziale voluto dal legislatore, in vista delle quali viene sacrificato il diritto del datore di lavoro ad ottenere l’adempimento della prestazione lavorativa.

Corte Costituzionale – Competenze normative nella gestione del personale sanitario.

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Corte Costituzionale n.202 del 17 dicembre 2024

Le competenze normative per le assunzioni spettano in via principale allo Stato e le Regioni non possono delegare integralmente la gestione dei concorsi ad aziende estere non mantenendo forma alcuna di collegamento.

Lo afferma la Corte Costituzionale con la sentenza n.202 del 17 dicembre 2024.

Secondo la Consulta, la materia del reclutamento del personale attiene alla “tutela della salute” e come tale, rientra nella disciplina delle competenze di cui all’articolo 117 terzo comma della Costituzione.

Ha inoltre rilevato la Corte come la legge 502/1992 assuma a tal fine un ruolo cruciale, stabilendo come le ASL non possano, contrariamente a quanto disposto dalla legge dello Stato (L.502/1992) spogliarsi dei compiti di gestione del personale, loro attribuiti dallo Stato nel rispetto dei principi costituzionali.

Fabio Petracci

 

Pubblico Impiego: da quando decorre il termine di 40 giorni per la contestazione disciplinare?

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Attualmente, a seguito del DLGS 75/2017 (riforma Madia), il termine per la contestazione di cui all’articolo 55 bis,  è stato ridotto a 30 giorni ed è previsto che L’Ufficio competente per i procedimenti disciplinari, con immediatezza e comunque non oltre trenta giorni decorrenti dal ricevimento della predetta segnalazione, ovvero dal momento in cui abbia altrimenti avuto piena conoscenza dei fatti ritenuti di rilevanza disciplinare, provvede alla contestazione scritta dell’addebito e convoca l’interessato, con un preavviso di almeno venti giorni, per l’audizione in contraddittorio a sua difesa.

In precedenza e quindi prima della novella attuata con il DLGS 75/2017 lo stesso articolo al comma 2 prevedeva che il responsabile, con qualifica dirigenziale, della struttura in cui il dipendente lavora, anche in posizione di comando o di fuori ruolo, quando ha notizia di comportamenti punibili con taluna delle sanzioni disciplinari di cui al comma 1, primo periodo, senza indugio e comunque non oltre venti giorni contesta per iscritto l’addebito al dipendente medesimo e lo convoca per il contraddittorio a sua difesa, con l’eventuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappresentante dell’associazione sindacale cui il lavoratore aderisce o conferisce mandato, con un preavviso di almeno dieci giorni.

E’ ora previsto pure che, il dipendente ha diritto di accesso agli atti istruttori del procedimento. L’ufficio competente per i procedimenti disciplinari conclude il procedimento, con l’atto di archiviazione o di irrogazione della sanzione, entro centoventi giorni dalla contestazione dell’addebito.

In precedenza, rispetto all’entrata in vigore del DLGS 275/2017 tutti i termini sopra indicati dovevano essere rispettati a pena di decadenza.

Attualmente dopo l’entrata in vigore della suddetta normativa (DLGS 275/2017) le ipotesi di decadenza sono state attenuate e l’articolo 55 bis al comma 9 ter così prevede:

La violazione dei termini e delle disposizioni sul procedimento disciplinare previste dagli articoli da 55 a 55-quater, fatta salva l’eventuale responsabilità del dipendente cui essa sia imputabile, non determina la decadenza dall’azione disciplinare né l’invalidità degli atti e della sanzione irrogata, purché non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente, e le modalità di esercizio dell’azione disciplinare, anche in ragione della natura degli accertamenti svolti nel caso concreto, risultino comunque compatibili con il principio di tempestività. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 55-quater, commi 3-bis e 3-ter, sono da considerarsi perentori il termine per la contestazione dell’addebito e il termine per la conclusione del procedimento

Quindi, allo stato, gli unici termini perentori, stabiliti a pena di decadenza, sono quello per la contestazione dell’addebito e per la conclusione del procedimento.

In tema di definizione della decorrenza del termine perentorio per la contestazione dell’addebito, la Cassazione con ordinanza n.33394 del 30 novembre 2023 ha precisato che ” ai fini della decorrenza del termine perentorio previsto per la contestazione dell’addebito dall’art 55 bis, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, assume rilievo esclusivamente il momento in cui l’ufficio competente abbia acquisito una “notizia di infrazione” di contenuto tale da consentire allo stesso di dare, in modo corretto, l’avvio del procedimento mediante la contestazione, la quale può essere ritenuta tardiva solo se l’Amministrazione rimanga ingiustificatamente inerte, pur essendo in possesso degli elementi necessari per procedere, sicché il suddetto termine non può decorrere a fronte di una notizia che, per la sua genericità, non consenta la formulazione dell’incolpazione e richieda accertamenti di carattere preliminare volti ad acquisire i dati preliminari per circostanziare l’addebito”. La Corte di Cassazione ha anche precisato che nel caso in cui il dipendente sia destinatario di più addebiti per fatti che singolarmente valutati non siano idonei a ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario, il termine per la conclusione del procedimento disciplinare deve considerarsi rispettato se il dies a quo decorre dal momento in cui la condotta complessivamente addebitata può considerarsi definita e dunque la condotta assume connotati tali da integrare l’infrazione disciplinare oggetto del procedimento(Cass. 4 maggio 2021 n. 11635).

Fabio Petracci

CASSAZIONE: Spoil System Enti locali, limiti di applicabilità.

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Con l’ordinanza del 7 giugno 2024 n.15971, la Corte di Cassazione affronta il tema dell’individuazione dei soggetti dirigenziali cui applicare l’istituto dello Spoil System (decadenza dall’incarico a seguito dell’entrata in carica dei nuovi organi di governo).

Attualmente, a livello di Testo Unico del Pubblico Impiego, l’istituto dello Spoil System è previsto dall’articolo 19 del DLGS 165/2001, laddove al comma 3 è prevista l’attribuzione degli incarichi di dirigenza generale apicale e si legge:

“Gli incarichi di Segretario generale di ministeri, gli incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente sono conferiti con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente, a dirigenti della prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 o, con contratto a tempo determinato, a persone in possesso delle specifiche qualità professionali e nelle percentuali previste dal comma 6.”

Di seguito, il  medesimo articolo al successivo comma 8, con riferimento alle funzioni sopra descritte, stabilisce che:

“Gli incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3 cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo”.

Nel caso di specie, sottoposto all’esame della Corte di Cassazione, un dirigente della Regione Calabria con l’incarico di dirigente di settore per la durata di tre anni, è dichiarato decaduto dall’incarico, dopo la nomina della nuova giunta regionale sulla base dell’articolo 50, comma 6 dello Statuto Regionale.

Inoltre l’articolo 25 comma 7 della legge regionale della Calabria n.14/2000 consente in linea con la normativa regionale, la revoca dell’incarico per i soli dirigenti generali.

L’articolo 16 del DLGS 165/2001 in tema di dirigenza pubblica elenca le attribuzioni ed i poteri dei dirigenti con incarichi di dirigenza generale.

Nel caso di specie, prima il giudice di merito e quindi la Cassazione ritengono fondamentale la verifica dei poteri attribuiti al presunto dirigente generale e verificatane l’insussistenza, ritengono non applicabile l’istituto dello Spoil System al dirigente in questione.

L’istituto dello Spoil System è stato oggetto di numerosi interventi da parte della Corte Costituzionale principalmente alla luce dell’articolo 97 della Costituzione.

Con la sentenza del 22 febbraio 2019 n.23, la Consulta ebbe a dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 99 commi 2 e 3 del DLGS n.267 del 18 agosto 2000 secondo il quale il segretario comunale resta in carica per un periodo corrispondente a quello del sindaco e cessa automaticamente dall’incarico al termine del mandato di quest’ultimo.

Riteneva la Consulta che il Segretario Comunale sebbene titolare di funzioni di controllo di legalità e di certificazione che potevano ritenersi neutrali rispetto all’azione politica, era investito anche di attribuzioni di carattere manageriale e di supporto propositivo all’azione degli organi comunali capaci di orientare le scelte dell’ente.

Fabio Petracci

Le nuove progressioni verticali. A chi appartiene la giurisdizione?

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Con il DL 80/2021 , sono state ampliate le modalità di ricorso alle progressioni verticali tra aree professionali nell’ambito del pubblico impiego.

E’ stata infatti attribuita amplia delega alla contrattazione collettiva per attuare progressioni verticali interne nell’ambito dell’inquadramento nella pubblica amministrazione, basate sulla valutazione di precisi criteri meritocratici indicati dalla legge – dl 80/2021- che è andata a modificare l’articolo 52 del DLGS 165/2001 stabilendo al comma 1 bis di quest’ultima disposizione di legge che “le progressioni all’interno della stessa area avvengono, con modalità stabilite dalla contrattazione collettiva, in funzione delle capacità culturali e professionali e dell’esperienza maturata e secondo principi di selettività, in funzione della qualità dell’attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito. Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono pertanto per il  tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia de gli incarichi rivestiti.”

Dunque le nuove progressioni verticali si realizzeranno attraverso procedure comparative che almeno in parte si discostano dalle procedure concorsuali.

Ciò, diversamente dai rigidi limiti imposti dal DLGS 150/2009 il quale consentiva le procedure di progressione verticale esclusivamente tramite l’espletamento di procedure concorsuali e con la riserva del 50% dei posti al personale interno.

Per quanto riguarda quest’ultimo limite, il TAR Sicilia con la sentenza 2406/2023 ha ritenuto che successivamente all’introduzione dell’articolo 52 bis del DLGS 165/2001 non sussiste obbligo alcuno di riserva in capo all’amministrazione nell’effettuare le progressioni verticali.

Quindi, se ne deduce che non si impone all’amministrazione di attuare una contestuale procedura concorsuale, ma di attuare nella misura del 50% altrettante procedure di assunzione per il personale esterno che può avvenire tramite concorso, ma anche mediante scorrimento delle graduatorie o mobilità volontaria nell’ambito della programmazione triennale delle assunzioni.

Diversi pareri dell’ARAN hanno ammesso la possibilità per gli enti, almeno nell’ambito della procedura transitoria sino al 31 dicembre 2025 , di prevedere l’espletamento di un colloquio finalizzato ad accertare le competenze professionali (parere protocollo n.5318/2023).

Resta quindi da verificare, meglio puntualizzando la differenza tra procedura comparativa e procedura concorsuale, la sussistenza, in caso di controversia, della giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo.

Di recente, i giudici amministrativi hanno ribadito che anche nel caso di procedure per la progressione verticale permane la giurisdizione del giudice amministrativo.

In proposito, il TAR Lazio Sezione Roma con la sentenza n.10265/2023 ha stabilito la propria giurisdizione sul presupposto per cui nelle progressioni verticali le selezioni riservate ai dipendenti interni si considerano come rivolte all’assunzione, in quanto il passaggio ad aree qualitativamente diverse comporterebbe una novazione del rapporto di lavoro equiparabile ad una assunzione con conseguente giurisdizione giudice amministrativo. Il TAR Lazio nel pronunciarsi in merito richiama la sentenza 8985/2018 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ebbero però a pronunciarsi prima dell’entrata in vigore del DL 80/2021.

Quest’ultima pronuncia delle Sezioni Unite in tema di giurisdizione aveva già affermato il concetto in base al quale per “procedure concorsuali di assunzione” – attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché ascritte al diritto pubblico ed all’attività autoritativa dell’amministrazione – si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati a consentire l’inquadramento dei dipendenti in “aree” funzionali o categorie più elevate, con “novazione oggettiva” dei rapporti di lavoro (Cass., Sez. un., 26 marzo 2014, n. 7171; Cass., Sez. un., 20 dicembre 2016, n. 26270; Cass., Sez. un., 9 aprile 2010, n. 8424 e n. 8425);

In pratica di fonte al sicuro mutamento della procedura di accesso alla progressione verticale, non muta la giurisdizione in quanto quest’ultima non è tanto legata alla natura della procedura selettiva che può essere o meno concorsuale, ma all’esito della stessa finalizzato all’accesso in un nuovo contesto lavorativo equivalente ad una nuova assunzione.

Di conseguenza, qualora insorgano contenziosi in merito alle selezioni per le progressioni verticali, il giudice da adire, dovrebbe essere, salvo mutamenti degli orientamenti giurisprudenziali, il giudice amministrativo.

Fabio Petracci

Decorrenza della prescrizione dei crediti retributivi in corso di rapporto di lavoro

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Con la sentenza 36197/2023, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite è chiamata a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

  1. se la prescrizione dei crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato debba decorrere dalla fine del rapporto, a termine o a tempo indeterminato, o, in caso di successione di rapporti, dalla cessazione dell’ultimo, come accade nel lavoro privato;
  2. se, nell’eventualità di abuso nella reiterazione di contratti a termine, seguita da stabilizzazione presso la stessa P.A. datrice di lavoro, la prescrizione dei crediti retributivi debba decorrere dal momento di tale stabilizzazione;

L’attualità del tema è data dall’entrata in vigore della legge 92 del 2012 e quindi del DLGS n.23/2015 che in caso di licenziamento illegittimo nella maggioranza dei casi hanno fatto venir meno l’ipotesi della conseguente reintegra.

Di seguito, la Corte di Cassazione con la sentenza n.26246 del 2022 ha stabilito che, in assenza della tutela reale, poteva in ogni caso ritenersi incombente sul lavoratore il timore della conseguente reazione datoriale e quindi la prescrizione doveva ritenersi operante a partire dalla cessazione del rapporto di lavoro.

Ora lo stesso tema si pone nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato.

Va notato in proposito che dopo alcune oscillazioni giurisprudenziali con l’articolo 21 del decreto Madia era affermata nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni la piena applicabilità della legge sui licenziamenti nel testo originale che prevedeva la reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo per il personale non dirigente e dirigente.

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, è chiamata ad affrontare il tema che già sul presupposto della confermata stabilità del posto di lavoro pubblico in base all’articolo 21 del decreto Madia dovrebbe trovare soluzione nel senso di consentire il decorrere della prescrizione in corso di rapporto di lavoro.

La Corte affronta però il tema della decorrenza della prescrizione nel caso di reiterazione di contratti a termine nell’ambito del settore pubblico.

Essa ribadisce per il pubblico impiego, la regola già vigente della decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto di lavoro in nome della peculiarità tuttora persistente tra lavoro alle dipendenze dei privati e delle pubbliche amministrazioni anche in forza dei principi fondamentali contenuti nell’articolo 97 della Costituzione.

Secondo le Sezioni Unite “La privatizzazione non ha comportato una totale identificazione tra lavoro pubblico privatizzato e lavoro privato. In particolare, permangono nel lavoro pubblico privatizzato quelle peculiarità individuate dalla Corte Costituzionale, in relazione al previgente regime dell’impiego pubblico, come giustificative di un differente regime della prescrizione: sia in punto di stabilità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 51, comma 2 e, all’attualità, D.Lgs. cit., art. 63, comma 2), che, in punto di eccezionalità del lavoro a termine (secondo la disciplina speciale dell’art. 36 D.Lgs. cit.)…” (Cass. 19 novembre 2021, n. 35676, in motivazione sub p.to 42, così, massimata: “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, nell’ipotesi di contratto di lavoro formalmente autonomo, del quale sia successivamente accertata la natura subordinata, la prescrizione dei crediti retributivi decorre in costanza di rapporto, attesa la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell’impiego e la conseguente inconfigurabilità di un metus in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela”).

Fabio Petracci

Il termine di 120 giorni per la conclusione del procedimento del procedimento disciplinare

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Con l’ordinanza n. 33382/2023 la Corte di Cassazione in tema di procedimento disciplinare nell’ambito del pubblico impiego, ha ritenuto che il termine di 120 giorni tassativamente prescritto per concludere a pena di decadenza il procedimento disciplinare decorra dalla data di prima acquisizione della notizia dell’infrazione che coincide con quella in cui la notizia è pervenuta all’ufficio per i procedimenti disciplinari o, se anteriore, con la data in cui la notizia medesima è pervenuta al responsabile della struttura in cui il dipendente lavora”.

Ove non sia possibile individuare un dirigente o un responsabile dell’Ufficio interessato competente, il termine per concludere il procedimento disciplinare non può che decorrere, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma 4, secondo e terzo periodo, dalla data in cui la notizia dell’illecito è pervenuta all’ufficio per i procedimenti disciplinari.

La pronuncia prende in esame un caso verificatosi in data anteriore al DLGS 75/2017 (Riforma Madia) che ha apportato importanti innovazioni all’impianto disciplinare del pubblico impiego, modificando sensibilmente l’articolo 55 bis del DLGS 165/2001 che scandisce i termini del procedimento disciplinare.

A seguito della riforma Madia, solo i termini di avvio e di conclusione del procedimento disciplinare sono perentori, mentre la violazione di altri termini nell’ambito del procedimento, non comportano la decadenza dall’azione disciplinare, a meno che non ne risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente.

La nuova normativa che va ad innovare l’articolo 55 bis del DLGS 165/2001 prevede che, nel caso in cui il fatto addebitato abbia una conseguenza disciplinare superiore al rimprovero verbale, il Responsabile della struttura entro dieci giorni, segnala il fatto all’Ufficio Procedimenti Disciplinari (UDP) e quindi quest’ultimo con immediatezza e comunque non oltre trenta giorni dal ricevimento della segnalazione , provvede a trasmettere la contestazione scritta dell’addebito al dipendente, convocandolo con un preavviso di dieci giorni per l’audizione disciplinare.

Quindi, l’UDP conclude il procedimento con l’atto di archiviazione o con l’irrogazione della sanzione, entro 120 giorni dalla contestazione dell’addebito.

A questo punto, dopo la riforma attuata con il decreto legislativo Madia DLGS 75/2017, gli unici due termini tassativamente previsti a pena di decadenza sono il termine di avvio del procedimento ( invio all’Ufficio Disciplinare 10 giorni) ed il termine di conclusione del procedimento 120 giorni dall’avvio dee contestazione.

Quindi, a seguito della riforma Madia,  il termine di 120 giorni per la conclusione del procedimento disciplinare non è più ancorato alla data della prima acquisizione della notizia dell’infrazione, come precedentemente stabilito al vecchio testo dell’articolo 55 bis DLGS 165/2001, ma è riferito ad una data più chiara e facilmente individuabile data dalla “contestazione dell’addebito fatta dall’UPD” al lavoratore.

Fabio Petracci

Assegnazione di sede ex articolo 33 lege 104/92: la giurisdizione è del Giudice ordinario

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Il TAR del Lazio con la sentenza n.17673/2023 conferma l’indirizzo della Corte di Cassazione – Cassazione Civile Sezioni Unite 9.6.2021 n.16086 – che ha ritenuto come in tema di assegnazione della sede di lavoro presso una amministrazione pubblica (all’esito della procedura concorsuale per l’assunzione in servizio), intervenuta con contratto stipulato successivamente al 30 giugno 1998, deve riconoscersi – stante il carattere generale della giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche (art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001), a fronte del quale la perpetuazione della giurisdizione del giudice amministrativo (prevista dal comma 4 dello stesso art. 63) riveste una portata limitata ed eccezionale – la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia in cui, sul presupposto della definitività della graduatoria e senza in alcun modo censurare lo svolgimento del concorso ed il relativo atto finale, si faccia valere, in base all’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, il diritto – che sorge con l’assunzione al lavoro e, dunque, in un momento successivo all’esaurimento della procedura concorsuale – alla scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio.

Il TAR del Lazio adeguandosi a questo indirizzo ha affrontato lo specifico tema dell’assegnazione della sede di servizio al vincitore di concorso titolare dei benefici di cui alla legge 104/1992. l’Organo giurisdizionale amministrativo precisa che “con l’approvazione della graduatoria definitiva si è chiusa la fase procedimentale amministrativa, soggetta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ed è iniziata la fase relativa all’immissione in servizio soggetta alla giurisdizione del Giudice ordinario”. Dopo la fase dell’approvazione della graduatoria si apre la fase esecutiva nella quale si configurano attività che attengono allo svolgimento privatistico del rapporto di lavoro (TAR Lazio, Roma I-quater, 28 marzo 2023, n. 5322, Cons di Stato, V sezione; 21 novembre 2014) e nel cui contesto i comportamenti e le determinazioni dell’Amministrazione sono espressione del potere negoziale che la stessa esercita nella veste e con la capacità del privato datore di lavoro. Il quadro normativo consente di affermare che in tema di lavoro pubblico la giurisdizione del giudice ordinario costituisce ormai la regola e quella del giudice amministrativo l’eccezione.

Fabio Petracci